di Assuntina Morresi
Tratto da Avvenire del 15 aprile 2010

La legge 40, che regola in Italia la procreazione medicalmente assistita, non è nemmeno sfiorata dalla recente sentenza della Corte europea dei diritti umani di Strasburgo, quella che ha stabilito l’illegittimità del divieto di fecondazione eterologa (cioè con gameti esterni alla coppia) per due coppie austriache: il pronunciamento della Corte europea non ha niente a che fare con la normativa vigente in Italia perché si riferisce a una incoerenza – secondo la Corte – interna alla legge austriaca, che consente la fecondazione eterologa solo in alcuni casi, a differenza della legge italiana che, invece, la vieta sempre.

In altre parole: la sentenza della Corte di Strasburgo non ci riguarda, non solo perché i suoi pronunciamenti valgono unicamente per le persone che presentano i singoli ricorsi, ma anche perché si riferisce a un quadro normativo diverso dal nostro.

La fecondazione eterologa implica l’esistenza della ‘donazione’ di gameti da parte di una persona estranea alla coppia che cerca di avere figli. Mentre in Italia è sempre vietata, in Austria è consentita per donatori maschili nel caso dell’inseminazione semplice, quando cioè il liquido seminale è inserito nel corpo della donna. In altre parole, in Austria è consentita la fecondazione eterologa solo quando il concepimento avviene all’interno del corpo, mentre è vietata nella Fivet, quando cioè l’embrione è creato in laboratorio e trasferito successivamente in utero. Di conseguenza, in Austria è sempre vietata la ‘donazione’ dei gameti femminili – gli ovociti – mentre è consentita quella degli spermatozoi, ma solo quando la fecondazione avviene in vivo e non in vitro, cioè in laboratorio.

Se in Italia valesse questa normativa, la fecondazione eterologa sarebbe consentita nei centri di procreazione assistita di primo livello e vietata negli altri. Il governo austriaco, chiamato in causa dalla Corte, giustifica la scelta della sua legge, l’equivalente della nostra 40/2004: nel testo della sentenza sono riportate le motivazioni del legislatore austriaco e anche di quello

Stedesco, che ha una regolamentazione identica sull’eterologa, e si è reso parte in causa nella disputa europea. Le argomentazioni dei due governi sono interessanti e fondate. Ma non c’è dubbio che, una volta ammessa un’eccezione, il divieto all’eterologa diventa parziale, e la Corte ha avuto buon gioco nel sostenere l’incoerenza interna alla normativa.

La sentenza del tribunale europeo si basa sul ricorso di due coppie affette da sterilità in modo differente, una delle quali richiedeva l’intervento di un donatore maschile, consentito nella procedura in vivo ma vietato nel caso in questione, che ne richiedeva una in vitro. La Corte si è pronunciata quindi sulla presunta discriminazione della legge austriaca tra donatori di gameti maschili (qualche volta consentiti) e femminili (sempre vietati), ha giudicato incoerente la differenza fra i percorsi ammessi, e ha concluso che esiste una discriminazione fra le coppie, che in Austria possono ricorrere all’eterologa o meno a seconda del tipo di infertilità, argomentando invece in favore della possibilità di ricorrere sempre alla donazione di gameti da parte di esterni alla coppia.

Parlare di una sentenza che dà «l’ennesimo colpo alla legge 40», come hanno titolato diversi giornali italiani, è quindi inesatto e fuorviante: la nostra legge è coerente al suo interno, perché l’eterologa è sempre vietata. L’ennesimo colpo dovrebbero piuttosto accusarlo gli avversari della 40, che hanno condotto in questi anni un poderoso e continuo attacco politico, giuridico e mediatico senza precedenti, che però non è riuscito a colpire la legge nella sua sostanza. È bene ricordare che nonostante le opportunità che ha avuto la Corte Costituzionale per modificarla anche in modo significativo, il suo unico intervento è stato quello di eliminare il limite massimo dei tre embrioni da formare e trasferire in un unico impianto, lasciando inalterato il divieto alla loro crioconservazione e distruzione, e ribadendo il principio della tutela della salute delle donne.

Le fantasiose sentenze di alcuni tribunali civili riguardano solamente singoli ricorsi, curati dai soliti avvocati – pochi e noti – specializzati oramai nel settore. La tecnica è sempre quella: presentare quante più possibili istanze ai tribunali civili, contando sul fatto che qualche giudice, prima o poi, nel corso del procedimento, trovi il modo di rivolgersi a sua volta alla Corte Costituzionale, l’unica legittimata a modificare la legge. È quanto hanno annunciato di voler fare alcune associazioni (come Hera, Cittadinanza Attiva, Amica Cicogna) già protagoniste di altre iniziative analoghe.

Una strategia che comprende anche quel vociante, ossessivo tam-tam mediatico (molto spesso mal argomentato), per far credere ai cittadini che una legge definita dagli oppositori ingiusta e antiscientifica viene smontata pezzo dopo pezzo dalla ‘saggezza’ dei tribunali. Ma è evidente, invece, che in Parlamento, cioè nella sede preposta a legiferare, non c’è nessuno veramente disposto a ingaggiare una battaglia per mettere mano alla legge 40. Ed i cittadini italiani, chiamati ad esprimersi in un referendum cinque anni fa, lo hanno fatto fallire. In democrazia, tutto questo significherà pur qualcosa…