di Rosaria Elefante, avvocato
Tratto da Il Sussidiario.net il 10 agosto 2009

Nelle unità di neuroriabilitazione quotidianamente, tra i vari problemi che si presentano, vi è quello di dover praticare una serie di trattamenti medici, invasivi e non, a pazienti non competent, ovvero soggetti che non sono ancora stati dichiarati giuridicamente incapaci, ma che clinicamente lo sono, come ad esempio pazienti in stato vegetativo o più in generale gravi cerebrolesi. Parlare di soggetti non competent significa parlare di soggetti deboli, ovvero di soggetti fragili, cui il nostro ordinamento giuridico riconosce uno statuto di tutela eccezionale che dovrebbe essere in grado di valicare qualsiasi frontiera di matrice ideologica, sebbene gli accadimenti recenti che hanno visto come protagonisti persone in stato vegetativo, non competent per definizione, hanno purtroppo dimostrato il contrario.

In realtà quasi tutti i trattamenti di cui si sta parlando considerati nella loro unicità non possono essere ascritti alla categoria degli atti salva vita o meglio detti atti di urgenza, per cui il sanitario ha l’obbligo giuridico di intervenire a prescindere dell’esistenza di un consenso informato.

Questi sono tutti interventi medici che abbisognano di un consenso che il paziente chiaramente non può dare e, se non è un rappresentante legale o un amministratore di sostegno, neanche il familiare può dare. Il medico allora si vede letteralmente cornerizzato: da una parte ha un paziente che ha bisogno di un’indagine invasiva (fibrobroncoscopia) o essendo alimentato da più di 50 giorni per via endovenosa, ha bisogno di un sondino nasogastrico piuttosto che di una peg, dall’altro ha l’obbligo giuridico di procurarsi il preventivo consenso informato, che però nessuno è in grado di dargli, perché i parenti non si sono ancora attivati per la nomina di un amministratore di sostegno o perché non sono d’accordo su chi nominare o semplicemente perché non ci sono (difficili da reperire, morti nello stesso incidente, non curanti).

Certo l’immobilismo in cui è molto spesso costretto il medico non giova al paziente, ma sarebbe impensabile auspicare in un medico pronto a violare la legge pur di curare il proprio paziente e poi perché mai dovrebbe farlo? La l. 6/04 (istitutiva dell’amministratore di sostegno) attribuisce al sanitario il potere/dovere di presentare ricorso al giudice tutelare perché sia nominato un amministratore di sostegno e il giudice a sua volta ha 60 giorni per provvedere a tale nomina (tempi oltretutto previsti anche per la nomina di un AS a istanza di familiari). Certo 60 giorni per un magistrato possono sembrare veramente pochi, ma in una unità sanitaria 60 giorni sono pari a un’eternità!

In realtà il problema va risolto in maniera diversa, ponendo l’accento sull’autentica ratio della l 6/04. Secondo quanto dispone all’art. 405, comma 4, c. c., il giudice tutelare, può, una volta proposto ricorso, adottare anche d’ufficio “i provvedimenti urgenti per la cura della persona interessata e per la conservazione e l’amministrazione del suo patrimonio”. Focalizzato dunque il problema nodale ovvero l’individuazione del soggetto legittimato a proporre ricorso, e soprattutto l’impostazione contenutistica e sostanziale dell’oggetto del ricorso stesso, in altre parole chi è legittimato a chiedere al magistrato cosa, va valutata la possibilità per il sanitario di rivolgersi direttamente al giudice tutelare per l’autorizzazione diretta a praticare una serie di trattamenti medici, invasivi e non invasivi, per un progetto riabilitativo, a un paziente non competent giuridicamente sprovvisto di un rappresentante legale.

La tutela della salute garantita dallo Stato, il principio di solidarietà (distinto dal valore di beneficenza e di assistenza fondanti il volontariato), l’obbligo giuridico in capo al sanitario di prendersi cura dei propri pazienti, vanno coniugati e assicurati a tutti i cittadini a prescindere dal loro stato di salute e dal grado intellettivo e/o di disabilità, non esistendo oltretutto alcuna distinzione giuridica tra vite degne o non degne di essere vissute.

Ma se la salute è intesa come fondamentale diritto verso lo Stato chiamato a predisporre strutture e mezzi idonei, di cura, di riabilitazione e di intervento per ottenere il benessere della popolazione è da considerarsi non solo lecito e legittimo il ricorso ex art. 405 c. c. da parte dei sanitari, ma addirittura doveroso. Infatti la tutela della salute costituisce secondo la Costituzione, uno strumento di dignità sociale dell’individuo e quindi fonda, giustificandolo, l’interesse della collettività verso l’altro, soprattutto se quest’ultimo è da considerarsi soggetto incapace, realizzando così il “rispetto della persona umana”, determinandone un carattere personalistico tanto che il mancato riconoscimento di mezzi di tutela per singoli aspetti specifici di protezione, – come per esempio un diniego da parte del Giudice Tutelare per mancata legittimazione attiva – violerebbe il valore costituzionale della persona e di conseguenza la Costituzione stessa.

Va da subito chiarito che il provvedimento richiesto al magistrato ex art. 405c. c. direttamente dal sanitario, autorizzativo di procedure mediche rispondenti a criteri condivisi e consolidati riconosciuti a livello nazionale e internazionale, indicati come indispensabili nella procedura per la presa in carico dei pazienti in stato vegetativo, lungi dal voler costituire un ulteriore elemento di medicina difensiva per il sanitario richiedente, tanto meno una forma di riconoscimento di potere autonomo della magistratura in ambito sanitario, rispecchia piuttosto fedelmente quella sinergia tra figure professionali ontologicamente diverse, volta alla tutela della persona e dei diritti inviolabili che essa stessa pretende per il solo fatto di esistere.

Queste dunque in estrema sintesi sono le motivazioni alla base dei ricorsi e dei relativi decreti autorizzativi che finalmente consentono al medico di poter agire in piena scienza, coscienza e responsabilità.